[행정법 칼럼] 기속행위와 재량행위 — 구별과 사법심사 방식의 차이

행정법 총론을 시작으로 쟁송법에 이르기까지 전체를 관통하는 가장 중요한 기초 뼈대가 있습니다. 바로 행정행위를 '기속행위'와 '재량행위'로 나누는 것입니다.

행정청이 법이 정한 대로만 기계적으로 집행해야 하는지, 아니면 행정청에게 일정한 선택의 자유가 주어지는지의 차이는 단순히 이론적인 구별로 끝나지 않습니다. 실제 소송에 돌입했을 때 '법원이 어떤 잣대(심사방식)로 행정청의 처분을 통제할 것인가'라는 소송의 운명을 가르기 때문입니다.

오늘은 이 두 행위의 구별 기준과 사법심사 방식의 결정적 차이를 핵심 대법원 판례와 함께 완벽하게 정리해 드리겠습니다.

1. 개념의 구별: 기계적 집행인가, 선택의 자유인가?

기속행위: 법규에서 정한 요건이 충족되면 행정청이 반드시 어떠한 행위를 발하거나 발하지 말아야 하는 행위입니다. 법이 정해놓은 궤도를 이탈할 수 없는, 철저히 '법에 기속된' 기계적 집행입니다.

재량행위: 행정기관이 행정권을 행사함에 있어서 구체적 타당성과 개별적 정의를 실현하기 위해, 법적으로 허용된 범위 내에서 둘 이상의 다른 내용의 결정 또는 행태 중에서 선택할 수 있는 권한(선택재량 및 결정재량)을 부여받은 행위입니다.

2. 구별 기준: 우리 판례는 어떻게 가려내는가?

과거에는 요건에 불확정개념이 있는지(요건재량설)나 효과가 수익적인지(효과재량설) 등에 따라 일률적으로 나누려는 시도도 있었으나, 현재 우리 대법원은 다양한 요소를 종합적으로 고려하는 '법문언기준설'에 입각한 종합적 판단을 취하고 있습니다.

> 대법원 98두17593 판결

> "어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 여부는 당해 행위의 근거가 된 법규의 체재·형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 한다."

[보충적 기준: 수익적 행정행위]

특히 국민에게 권리나 이익을 부여하는 '수익적 행정처분'의 경우, 법령에 행정처분의 요건이 일의적(一義的)으로 명확히 규정되어 있지 않은 이상 행정청의 재량행위에 속한다고 보아 구별의 보충적 기준으로 삼고 있습니다 (대법원 2005두13315 판결).

3. 핵심 구별 실익: '사법심사 방식'의 결정적 차이

실제 시험에서 가장 자주 묻는 초빈출 쟁점입니다. 당해 행위가 기속행위냐 재량행위냐에 따라 법원이 재판을 하는 방식 자체가 완전히 달라집니다.

① 기속행위의 사법심사: "법원이 독자적인 결론을 도출한다"

기속행위는 법에 원칙적인 기속성이 있으므로, 법원은 사실인정과 관련 법규의 해석·적용을 통하여 '일정한 결론을 독자적으로 도출'합니다. 그 후 법원 자신이 도출한 결론에 비추어 행정청이 한 판단이 위법한지 적법한지를 독자의 입장에서 엄격하게 판정합니다 (대법원 98두17593 판결).

② 재량행위의 사법심사: "독자적 결론 도출 없이, 일탈·남용 여부만 심사한다"

반면, 재량행위는 행정청에 공익판단의 여지가 부여되어 있으므로 법원이 행정청을 대신하여 '무엇이 최선인지'를 결정할 수 없습니다.

따라서 법원은 '독자의 결론을 도출함이 없이', 당해 행위에 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 제한적으로 심사하게 됩니다 (대법원 98두17593 판결).

이러한 논리에 따라 「행정소송법」 제27조 역시 *"행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다"*고 명문으로 규정하여, 재량의 일탈·남용이 있을 때만 예외적으로 사법심사의 대상이 됨을 선언하고 있습니다.

[마치며: 수험생을 위한 최종 요약 암기 포인트]

시험장에서는 다음 4가지 출제 공식을 떠올리셔야 합니다.

판례의 구별 기준 (대판 98두17593): 법규의 문언, 체재, 행위의 목적과 특성을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단한다.

수익적 행정행위 (대판 2005두13315): 법령상 요건이 일의적이지 않은 이상, 수익적 처분(예: 주택건설사업계획 승인)은 원칙적으로 재량행위에 속한다.

기속행위의 사법심사: 법원이 독자적인 결론을 도출하여 행정청의 판단과 비교한다.

재량행위의 사법심사: 법원이 독자적 결론을 도출함이 없이, 행정소송법 제27조에 따라 오직 재량권의 일탈·남용 여부만을 심사한다.

기속행위와 재량행위의 사법심사 방식 차이는 출제위원이 오답 지문(예: "재량행위의 경우 법원이 독자적인 결론을 도출하여~")을 만들기 가장 좋아하는 전형적인 함정입니다. "기속 = 결론 도출 O, 재량 = 결론 도출 X"라는 키워드를 확실히 매칭해 두시어 흔들림 없는 득점을 이어가시길 바랍니다.

수험생 여러분의 최종 합격을 응원합니다!