[행정법 칼럼] 불법건축물 강제철거, 어떻게 진행될까? '행정대집행'의 요건과 권리구제 완벽 가이드

우리 주변을 걷다 보면 건물 벽면이나 대문에 '불법건축물 자진철거 계고장'이 붙어 있는 모습을 종종 볼 수 있습니다.

국가나 지방자치단체는 공익을 위해 법을 위반한 건축물을 철거하라는 명령을 내리지만, 당사자가 이를 이행하지 않고 버티는 경우가 많습니다. 이때 행정청이 법원의 힘을 빌리지 않고 직접 강제로 철거를 진행한 뒤, 그 비용을 위반자에게 청구하는 강력한 조치를 취할 수 있는데, 이를 행정법상 '행정대집행(行政代執行)'이라고 부릅니다.

오늘은 행정작용의 실효성을 확보하는 대표적인 수단인 행정대집행의 성립 요건과 4단계의 엄격한 절차, 그리고 위법한 대집행을 당했을 때 취할 수 있는 권리구제 방안에 대해 알기 쉽게 정리해 드리겠습니다.

1. 행정대집행의 의의와 민사소송과의 관계

'대집행'이란, 국민이 행정상 의무를 이행하지 않는 경우에 행정청이 그 의무자가 해야 할 행위를 스스로 직접 하거나, 제3자(예컨대 철거 용역업체 등)에게 대신하게 한 뒤 그에 소요된 비용을 의무자로부터 강제로 징수하는 제도를 말합니다.

이 제도의 일반적인 근거법으로는 「행정기본법」 및 「행정대집행법」이 작용하고 있습니다.

여기서 수험적으로 반드시 기억하셔야 할 중요한 부분이 있습니다. 판례는 행정대집행이라는 자력강제 수단이 마련되어 있는 경우, 행정청이 불법건축물을 철거하기 위해 굳이 시간과 비용이 많이 드는 민사소송을 제기하는 것을 허용하지 않습니다. 따라서 행정대집행이 가능한 사안에서 민사소송으로 철거을 구하는 것은 소의 이익이 없어 부적법하게 처리됩니다.

2. 아무 때나 강제철거를 할 수 없다: 대집행의 3대 요건

국가가 국민의 재산을 강제로 철거하는 것은 기본권에 대한 중대한 제약이자 침해를 수반하므로, 행정대집행은 법이 정한 아래의 엄격한 요건을 모두 갖춘 예외적인 경우에만 허용됩니다.

공법상의 대체적 작위의무 불이행일 것

대집행은 의무자 본인뿐만 아니라 타인도 대신할 수 있는 의무에 한해서만 가능합니다.

따라서 본인만 할 수 있는 징집소환 불응과 같은 비대체적 작위의무나, 토지나 건물에서 나가는 '명도 및 퇴거 의무'는 대집행의 대상이 될 수 없습니다.

(참고로, 인도(명도)나 퇴거는 해당 건물이나 토지에서 '문제 된 사람 본인이 직접 나가야만' 달성될 수 있는 의무입니다. 타인(경찰이나 철거 용역 등)이 물리력을 사용해 강제로 끌어낼 수는 있겠지만, 이는 직접 강제력을 행사하는 것일 뿐 다른 사람이 해당 인물을 대신해서 나가줄 수는 없으므로 의무의 성질상 '비대체적 작위의무'로 분류됩니다.)

또한, 법령상 시설설치 금지의무와 같은 '부작위 의무'를 위반한 경우, 그 자체만으로는 대집행을 할 수 없고, 반드시 행정청이 원상복구(철거) 명령 등을 내려 이를 '작위 의무'로 전환한 후에야 대집행이 가능해집니다.

다른 수단으로는 이행 확보가 곤란할 것 (보충성)

행정지도나 사실상의 권유, 과태료 부과 등 다른 수단으로 의무 이행을 확보할 수 있다면 가급적 그 방법을 써야 하며, 대집행은 최후의 수단으로만 발동되어야 합니다.

방치함이 심히 공익을 해칠 것

단순한 법 위반이 있다고 해서 무조건 대집행을 할 수 있는 것은 아닙니다.

위법 건축물을 방치하면 단속 당국의 권능이 무력화되고 주거환경이나 도로 교통 등 더 큰 공익을 해할 우려가 인정되어야만 철거가 정당화됩니다.

3. 대집행의 4단계 연속 절차

대집행 요건이 충족되더라도 행정청은 법이 정한 절차를 단계별로 엄격히 밟아야 합니다. 각 행위는 연속적으로 이루어지는 특성이 있습니다.

1단계: 계고 (준법률행위적 행정행위인 통지)

가장 먼저 행정청은 자진해서 철거하지 않으면 대집행을 하겠다는 뜻을 미리 '문서'로 알려야 합니다. 이때 자진철거를 할 수 있는 사회통념상 상당한 기한을 반드시 부여해야 하며, 이 기한이 짧아 위법하다면 설령 다음 단계에서 시기를 늦춰주었더라도 계고 처분은 여전히 위법합니다.

2단계: 대집행영장에 의한 통지 (준법률행위적 행정행위인 통지)

계고 기간이 지나도 의무를 이행하지 않으면, 구체적인 대집행 시기와 파견될 책임자, 비용 견적액을 영장으로 통지합니다.

3단계: 대집행의 실행 (권력적 사실행위)

실제 현장에 나가 물리력을 행사하여 건축물을 철거하는 권력적 사실행위 단계입니다. 해가 뜨기 전이나 해가 진 후(야간)에는 원칙적으로 대집행을 할 수 없습니다.

4단계: 비용징수 (하명)

철거에 소요된 비용을 의무자에게 내라고 명령합니다. 만약 내지 않으면 국세징수법의 예에 따라 강제로 징수하게 됩니다.

4. 대집행에 대한 권리구제 수단과 하자의 승계 법리

대집행을 이루는 4단계 행위는 모두 국민의 권리 의무에 직접 영향을 미치는 공권력 행사로서 행정소송의 대상이 되는 '처분'에 해당하므로, 각 단계마다 취소소송을 제기할 수 있습니다.

여기서 가장 중요한 법리가 바로 '하자의 승계'입니다.

하자의 승계와 소의 이익 인정 여부:

대집행의 4단계는 건물을 철거하고 비용을 받아낸다는 하나의 목적을 향해 연속적으로 이루어집니다.

따라서 선행 처분인 '계고'에 위법한 하자가 있다면, 비록 그 계고를 쟁송기간 내에 다투지 못해 불가쟁력이 발생했더라도, 나중에 날아온 '비용납부명령'을 취소해달라는 소송을 제기하면서 선행 처분의 위법성을 다툴 수 있습니다.

만약 이미 강제철거가 다 끝나버려 대집행 실행이 완료된 상황이라면, 계고 처분 등을 취소해달라고 소송을 제기해 봐야 원상복구가 불가능하므로 '소의 이익'이 없어 소송이 각하됩니다.

이때는 해당 대집행이 위법했음을 주장하며 국가나 지자체를 상대로 '국가배상청구(손해배상)'를 제기하여 금전적으로나마 피해를 구제받아야 합니다.

5. 수험생을 위한 핵심 요약 가이드

행정대집행의 실효성 확보 수단을 이해하기 위해 다음의 핵심 비교 기준을 명확히 정리해 두시기 바랍니다.

행정대집행은 행정청의 편의대로 행사될 수 없으며, 엄격한 법치행정의 테두리 안에서만 허용됩니다. 수험적으로는 단순히 대집행의 4단계 순서를 외우는 것에 그치지 말고, 각 단계의 법적 성질(처분성 여부)과 '하자의 승계'가 허용되는 판례의 구체적인 요건까지 유기적으로 연결하여 정리해 두셔야 고득점을 확보할 수 있습니다.

오늘 함께 정리한 행정대집행의 요건과 의무 종류별 구별 기준이 여러분의 머릿속에 선명한 법리적 뼈대로 자리 잡기를 소망합니다.