[행정법 판례분석 23] 소의 변경을 위한 필수 관문, '청구 기초의 동일성'의 법리적 이해 (대법원 2022두44262 등)

국민의 입장에서는 행정청의 처분이나 공법상 법률관계를 다툴 때 취소소송, 무효등확인소송, 당사자소송, 혹은 민사소송 중 어떤 소송 형태를 선택해야 하는지 명확히 구분하기 어려운 경우가 많습니다.

소의 변경 제도는 이러한 어려움을 구제하여, 소송을 취하하고 새로 제기하는 번거로움 없이 기존의 소송절차와 자료를 승계받을 수 있도록 돕는 중요한 장치입니다.

하지만 무분별한 소송물의 변경을 막기 위해 법원은 다음과 같은 일정한 기준을 적용하고 있습니다.

1. 행정소송법상 '소의 종류의 변경'과 기본 요건

수험생 여러분이 가장 먼저 정리해야 할 부분은 행정소송법상의 조문 구조와 청구 기초 동일성의 본질적 의미입니다.

> 행정소송법 제21조(소의 변경)

①법원은 취소소송을 당해 처분등에 관계되는 사무가 귀속하는 국가 또는 공공단체에 대한 당사자소송 또는 취소소송외의 항고소송으로 변경하는 것이 상당하다고 인정할 때에는 청구의 기초에 변경이 없는 한 사실심의 변론종결시까지 원고의 신청에 의하여 결정으로써 소의 변경을 허가할 수 있다.

②제1항의 규정에 의한 허가를 하는 경우 피고를 달리하게 될 때에는 법원은 새로이 피고로 될 자의 의견을 들어야 한다.

③제1항의 규정에 의한 허가결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다.

④제1항의 규정에 의한 허가결정에 대하여는 제14조제2항ㆍ제4항 및 제5항의 규정을 준용한다.

핵심 키워드 정리: '청구 기초의 동일성'

여기서 '청구 기초의 동일성'이란, 기존에 제기했던 청구와 새롭게 변경하려는 청구 사이에 소송의 기본이 되는 사실관계나 분쟁의 본질적인 이익이 공통적으로 유지되어야 함을 의미합니다.

피고 경정과 소의 변경의 교차점 (수험 중요):

만약 피고를 잘못 지정하여 당사자소송과 항고소송 간에 소의 종류를 변경하면서 피고가 행정주체에서 처분청으로(또는 그 반대로) 교체되더라도, 다투고자 하는 본질적인 법률관계나 기초 사실관계가 동일하다면 청구의 기초에 변경이 없는 것으로 보아 교환적 변경이 허용됩니다.

2. 민사소송과 행정소송 간의 소변경: 대법원의 판시

실무 및 시험에서 가장 변별력 있게 다뤄지는 쟁점은 완전히 관할과 절차가 다른 '민사소송'과 '행정소송(당사자소송 등)' 간에도 청구 기초의 동일성을 매개로 소변경이 허용되는지 여부입니다.

우리 대법원은 이에 대하여 매우 전향적이고 권리구제 지향적인 판시를 내린 바 있습니다.

(1) 공법상 당사자소송에서 민사소송으로의 소변경(2022두44262)

공법상 당사자소송의 소 변경에 관하여 행정소송법은, 공법상 당사자소송을 항고소송으로 변경하는 경우(행정소송법 제42조, 제21조) 또는 처분변경으로 인하여 소를 변경하는 경우(행정소송법 제44조 제1항, 제22조)에 관하여만 규정하고 있을 뿐, 공법상 당사자소송을 민사소송으로 변경할 수 있는지에 관하여 명문의 규정을 두고 있지 않다.

그러나 공법상 당사자소송에서 민사소송으로의 소 변경이 금지된다고 볼 수 없다.

이유는 다음과 같다.

① 행정소송법 제8조 제2항은 행정소송에 관하여 민사소송법을 준용하도록 하고 있으므로, 행정소송의 성질에 비추어 적절하지 않다고 인정되는 경우가 아닌 이상 공법상 당사자소송의 경우도 민사소송법 제262조에 따라 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도 안에서 변론을 종결할 때까지 청구의 취지를 변경할 수 있다.

② 한편 대법원은 여러 차례에 걸쳐 행정소송법상 항고소송으로 제기해야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우 수소법원으로서는 원고로 하여금 항고소송으로 소 변경을 하도록 석명권을 행사하여 행정소송법이 정하는 절차에 따라 심리·판단해야 한다고 판시해 왔다. 이처럼 민사소송에서 항고소송으로의 소 변경이 허용되는 이상, 공법상 당사자소송과 민사소송이 서로 다른 소송절차에 해당한다는 이유만으로 청구기초의 동일성이 없다고 해석하여 양자 간의 소 변경을 허용하지 않을 이유가 없다.

③ 일반 국민으로서는 공법상 당사자소송의 대상과 민사소송의 대상을 구분하기가 쉽지 않고 소송 진행 도중의 사정변경 등으로 인해 공법상 당사자소송으로 제기된 소를 민사소송으로 변경할 필요가 발생하는 경우도 있다. 소 변경 필요성이 인정됨에도, 단지 소 변경에 따라 소송절차가 달라진다는 이유만으로 이미 제기한 소를 취하하고 새로 민사상의 소를 제기하도록 하는 것은 당사자의 권리 구제나 소송경제의 측면에서도 바람직하지 않다.

따라서 공법상 당사자소송에 대하여도 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도 안에서 민사소송으로 소 변경이 가능하다고 해석하는 것이 타당하다(대법원 2023. 6. 29. 선고 2022두44262 판결).

(2) 민사소송에서 항고소송으로의 소변경(97다42250)

원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 행정소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우 수소법원으로서는 만약 그 행정소송에 대한 관할도 동시에 가지고 있는 경우라면, 행정소송으로서의 전심절차 및 제소기간을 도과하였거나 행정소송의 대상이 되는 처분 등이 존재하지도 아니한 상태에 있는 등 행정소송으로서의 소송요건을 결하고 있음이 명백하여 행정소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법하게 되는 경우가 아닌 이상, 원고로 하여금 항고소송으로 소 변경을 하도록 하여 그 1심법원으로 심리·판단하여야 한다(대판 1999.11.26, 97다42250).

3. [비교 학습] '청구 기초의 동일성' vs '기본적 사실관계의 동일성'

수험생들이 자주 혼동하는 개념이 바로 '청구 기초의 동일성'과 행정청이 소송 중 처분사유를 방어하기 위해 내세우는 '기본적 사실관계의 동일성(기사동)'입니다. 명확히 비교 정리해 두시기 바랍니다.

청구 기초의 동일성 (원고 측 요건):

원고가 '소의 종류를 변경'할 때, 기존 청구와 새로운 청구 간 분쟁의 기초가 유지되는지 심사하는 잣대입니다.

기본적 사실관계의 동일성 (피고 측 요건):

피고 행정청이 '처분사유를 추가·변경(처사추)'할 때, 처분 당시에 적시한 사실과 소송에서 새로 주장하는 사실이 법률적 평가 이전의 사회적 사실관계 측면에서 근본적으로 동일한지를 심사하는 잣대입니다.

4. 수험생을 위한 핵심 요약 가이드

다음 3가지 핵심 법리를 반드시 암기해 두시기 바랍니다.

정리 1 (교차 소변경의 허용):

항고소송, 당사자소송, 민사소송 간의 소변경은 '청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도(동일성 유지)' 안에서 폭넓게 허용되는 추세이다.

정리 2 (한계 시기):

이러한 소변경은 사실심 변론종결시까지 원고의 신청에 의해 가능하다.

정리 3 (제소기간 소급효):

적법한 소변경이 이루어지면, 새로운 소송은 '처음에 소를 제기한 때(당초 소 제기시)' 제기된 것으로 간주되어 제소기간 도과의 불이익을 피할 수 있다.